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“P2P网络借贷”有哪些风险?如何防范?

发表时间:2020-04-10 11:36

【极简故事】



澳门六会彩资料图片2020年P2P网络借贷发展至今,已从最初的用于个人消费、借款额度较低的借贷形式,发展成包含P2B(个人对企业)、B2B(企业对企业)、P2G(个人对政府)、P2N(个人对多机构)等多种形式的借贷形式。



随着多家P2P平台因涉嫌集资诈骗罪等出事,投资人到底能不能投资P2P呢?借款人又能不能从P2P平台借款呢?P2P平台怎么运作才能最大程度降低自身风险呢?



【极简分析】



01


什么是“网络借贷”?



“网络借贷”是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。



“网络借贷平台”是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。



02


“网络借贷”合法吗?



澳门六会彩资料图片2020年我国法律法规认可“网络借贷”这种形式,属于“民间借贷”的一种,2016年8月17日,我国出台《”网络借贷平台”业务活动管理暂行办法》,对“网络借贷”进行了规范。



03


“网络借贷”各方如何承担责任?



借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。



“网络借贷平台”承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。



04


“网络借贷平台”有哪些法律风险?



「风险一」涉嫌集资诈骗罪


澳门六会彩资料图片2020年如果网络借贷平台发布虚假信息,以高利回报为诱饵,并采取庞氏骗局(拆东墙补西墙)的方式大量募集资金,在资金达到一定量后无法兑付或者逃避兑付的,有可能构成该罪。



「风险二」涉嫌非法吸收公众存款罪


如果网络借贷平台通过平台账户进行债权转让或者出售理财产品,从而使得网贷平台成为往来资金的中枢,形成“资金池”(包括有的网贷平台设立“风险资金池”,资金来源主要为借款人前期支付的保证金或者平台收入的一部分),再结合向社会不特定群体公开宣传,并承诺一定期限内给付回报等情节,最终极有可能涉嫌“非法吸收公众存款”。



「风险三」涉嫌洗钱罪


澳门六会彩资料图片2020年对于网络借贷平台而言,如果明知资金来源为非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪等所得及其收益,仍为其提供资金账号的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移,或协助将资金汇往境外的以及用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的,可以依照《刑法》第一百九十一条之规定,以洗钱罪追究刑事责任。



澳门六会彩资料图片2020年「风险四」涉嫌共同犯罪


如果网络借贷平台“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”,即使仅起到中间媒介的作用,也有可能构成“非法集资共同犯罪”。



「风险五」损害赔偿责任风险


澳门六会彩资料图片2020年如果网络借贷平台在居间活动中存在故意未如实、充分披露借款相关信息的情形,给出借方造成损失的,应承担相应的赔偿责任。



澳门六会彩资料图片2020年「风险六」担保责任风险


澳门六会彩资料图片2020年网络借贷平台在运营过程中某些行为有可能被认定为“为借贷提供担保”,例如平台在宣传中使用“本息保证”等类似词语,有可能被理解为提供担保行为,如果借款人无法还款,借贷平台将可能承担相应的担保责任。



澳门六会彩资料图片2020年「风险七」行政监管及处罚风险


“网络借贷平台”违反法律法规和网络借贷有关监管规定,有关法律法规有处罚规定的,依照其规定给予处罚;有关法律法规未作处罚规定的,工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施,以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施。



05


出借人/借款人有哪些法律风险?



澳门六会彩资料图片2020年「风险一」合同效力风险


部分P2P网络借贷平台对出借人资格审核不严格,导致出借主体不适格,比如出借人为限制民事行为能力人,借款合同则应当被认定为效力待定,借款人权益难以保障。



澳门六会彩资料图片2020年再比如出现以下情形的,借贷合同无效:


澳门六会彩资料图片2020年套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

违背社会公序良俗的;

澳门六会彩资料图片2020年一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

以合法形式掩盖非法目的;

损害社会公共利益;

其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。


澳门六会彩资料图片2020年「风险二」电子合同风险


澳门六会彩资料图片2020年由于P2P网络借贷主要在网络上完成,整个交易行为所涉及的法律文件基本为电子形式,这就涉及到电子合同的法律效力问题。《电子签名法》虽然已经确认了电子合同及电子签名的合法效力,但其存在的法律风险依然不容忽视。由于电子数据的易消失、易改动等特点,电子数据的真实性受到严重质疑,从而基于电子合同及电子签名形成的借贷关系将难以得到有效认定。



澳门六会彩资料图片2020年「风险三」借款违约风险


澳门六会彩资料图片2020年部分网络借贷平台对借款人信息核实不严格,对其信用情况及还款能力调查不足,如果借款人提供虚假信息及证明,其违约成本将大大将低,从而极易引发还款违约风险。



「风险四」高息无效风险


澳门六会彩资料图片2020年根据相关法律规定,约定利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定利率支付利息的,应予支持;约定利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效;借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,应予支持。



澳门六会彩资料图片2020年在网络借贷中,出借人主张超过法定利率的利息,将不予支持。



「风险五」信息安全风险


P2P网络借贷平台自2013年起,就不断遭受黑客攻击,导致数据丢失、损坏、被盗取等,客户信息大量泄露,从而严重影响出借人的资金安全及借贷交易安全。



【极简方案】



01


“网络借贷平台”如何防范法律风险?



澳门六会彩资料图片2020年「防范措施一」依法备案


“网络借贷平台”应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。



“网络借贷平台”完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可,否则不得开展网络借贷信息中介业务。



澳门六会彩资料图片2020年「防范措施二」有所为,有所不为


澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当依法履行下述义务:


依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;

对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;

澳门六会彩资料图片2020年采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;

持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;

澳门六会彩资料图片2020年按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;

澳门六会彩资料图片2020年妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;

澳门六会彩资料图片2020年依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;

配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;

按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;

澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”使用第三方数字认证系统,应当对第三方数字认证机构进行定期评估,保证有关认证安全可靠并具有独立性。

“网络借贷平台”应当采取适当的方法和技术,记录并妥善保存网络借贷业务活动数据和资料,做好数据备份。保存期限应当符合法律法规及网络借贷有关监管规定的要求。借贷合同到期后应当至少保存5年。

澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”暂停、终止业务时应当至少提前10个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告,并通过移动电话、固定电话等渠道通知出借人与借款人。

“网络借贷平台”因解散或宣告破产而终止的,应当在解散或破产前,妥善处理已撮合存续的借贷业务,清算事宜按照有关法律法规的规定办理。

澳门六会彩资料图片2020年国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。


澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”不得从事下列活动:


为自身或变相为自身融资;

直接或间接接受、归集出借人的资金;

直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息;

自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;

发放贷款,但法律法规另有规定的除外;

将融资项目的期限进行拆分;

澳门六会彩资料图片2020年自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;

开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;

澳门六会彩资料图片2020年除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;

澳门六会彩资料图片2020年虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;

澳门六会彩资料图片2020年向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;

从事股权众筹等业务;

澳门六会彩资料图片2020年为单一融资项目设置募集期,且最长不超过20个工作日。

法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。


「防范措施三」设置借贷上限


澳门六会彩资料图片2020年根据《”网络借贷平台”业务活动管理暂行办法》,同一自然人在同一”网络借贷平台”平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一”网络借贷平台”平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同”网络借贷平台”平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同”网络借贷平台”平台借款总余额不超过人民币500万元。虽然超出前述标准并不会直接导致借贷合同无效,但可能导致“网络借贷平台”承担民事风险和行政责任。



「防范措施四」采取信息安全措施


澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求,开展信息系统定级备案和等级测试,具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度,建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度,配置充足的资源,采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行,保护出借人与借款人的信息安全。



澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当记录并留存借贷双方上网日志信息,信息交互内容等数据,留存期限为自借贷合同到期起5年;每两年至少开展一次全面的安全评估,接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。



澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”成立两年以内,应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。



「防范措施五」警示和评估


“网络借贷平台”应当向出借人以醒目方式提示网络借贷风险和禁止性行为,并经出借人确认。



“网络借贷平台”应当对出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。



“网络借贷平台”应当根据风险评估结果对出借人实行分级管理,设置可动态调整的出借限额和出借标的限制。



「防范措施六」资金隔离


“网络借贷平台”应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。



「防范措施七」信息披露


澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当在其官方网站上向出借人充分披露借款人基本信息、融资项目基本信息、风险评估及可能产生的风险结果、已撮合未到期融资项目资金运用情况等有关信息。



澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当及时在其官方网站显著位置披露本机构所撮合借贷项目等经营管理信息。



澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当在其官方网站上建立业务活动经营管理信息披露专栏,定期以公告形式向公众披露年度报告、法律法规、网络借贷有关监管规定。



“网络借贷平台”应当聘请会计师事务所定期对本机构出借人与借款人资金存管、信息披露情况、信息科技基础设施安全、经营合规性等重点环节实施审计,并且应当聘请有资质的信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证,向出借人与借款人等披露审计和测评认证结果。



澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构,对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估。



“网络借贷平台”应当将定期信息披露公告文稿和相关备查文件报送工商登记注册地地方金融监管部门,并置备于机构住所供社会公众查阅。



「防范措施八」及时报告


出现以下情形的,”网络借贷平台”应当采取应急措施,并向工商登记注册地地方金融监管部门报告:


澳门六会彩资料图片2020年因经营不善等原因出现重大经营风险;

澳门六会彩资料图片2020年“网络借贷平台”或其董事、监事、高级管理人员发生重大违法违规行为;

因商业欺诈行为被起诉,包括违规担保、夸大宣传、虚构隐瞒事实、发布虚假信息、签订虚假合同、错误处置资金等行为。

澳门六会彩资料图片2020年因违规经营行为被查处或被起诉;

董事、监事、高级管理人员违反境内外相关法律法规行为;

国务院银行业监督管理机构、地方金融监管部门等要求的其他情形。


02


澳门六会彩资料图片2020年出借人应当如何防范风险?



「防范措施一」选择合法的网络借贷平台


澳门六会彩资料图片2020年已取得营业执照(经营范围内有网络借贷),已完成金融监管部门备案登记,已取得电信业务经营许可。



「防范措施二」具备投资意识和能力


澳门六会彩资料图片2020年参与网络借贷的出借人,应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。



澳门六会彩资料图片2020年「防范措施三」依法履行出借义务


需向”网络借贷平台”提供真实、准确、完整的身份等信息;


出借资金为来源合法的自有资金;


了解融资项目信贷风险,确认具有相应的风险认知和承受能力;


自行承担借贷产生的本息损失;


借贷合同及有关协议约定的其他义务。



「防范措施四」识别并抵制“网络借贷平台”的违法行为


如发现“网络借贷平台”存在前文所述“不得从事的行为”的,应予抵制和举报,防止产生损失。



03


澳门六会彩资料图片2020年借款人应如何防范风险?



澳门六会彩资料图片2020年「防范措施一」适当履行借款义务


提供真实、准确、完整的用户信息及融资信息;


澳门六会彩资料图片2020年提供在所有”网络借贷平台”未偿还借款信息;


澳门六会彩资料图片2020年保证融资项目真实、合法,并按照约定用途使用借贷资金,不得用于出借等其他目的;


澳门六会彩资料图片2020年按照约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息;


确保自身具有与借款金额相匹配的还款能力并按照合同约定还款;


借贷合同及有关协议约定的其他义务。



澳门六会彩资料图片2020年「防范措施二」不实施下述行为


通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款;


同时通过多个”网络借贷平台”,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资;


在”网络借贷平台”以外的公开场所发布同一融资项目的信息;


已发现”网络借贷平台”提供的服务违法,仍进行交易的;


澳门六会彩资料图片2020年法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。


澳门六会彩资料图片2020年【文章来源:百度百家号   作者:密姐说法】


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